לאחרונה ניתן פסק דינו העקרוני של ביהמ"ש העליון בסוגיית תביעות ההולדה בעולה, סוגיה אשר העסיקה את בתי המשפט השונים במשך למעלה מ-25 שנה.
במסגרת תביעת הולדה בעוולה נדרש בית המשפט לשאלה האם יש מקום לפצות בגין ילוד שנולד עם מום, אשר ניתן היה לגלותו בטרם ההיריון או במהלכו, והדבר לא נעשה (הרשלנות בגין אי גילוי המום מוגדרת כעוולה). שאלה משפטית זו שזורה בדילמה מוסרית-אתית העולה סביב השאלה האם יש מצב שבו ילוד יוכל לטעון שבשל מומיו, טוב היה לו שלא נולד משנולד.
עילת הולדה בעוולה הוכרה ע"י בית המשפט העליון בפרשת זייצוב, לפני כ-25 שנה. מדובר היה במקרה בו בשל ייעוץ גנטי רשלני שניתן לאם בטרם ההריון, לא נמנעו הריונו ולידתו של הילוד כשהוא חולה במחלה גנטית קשה. בית המשפט העליון קבע כי קיימת הן < עילת תביעה בגין הולדה בעוולה וחיים בעוולה, דהיינו זכותם הן של ההורים והן של הקטין הפגוע לתבוע ולקבל פיצוי בגין עצם לידתו של הקטין במומו.
פסק הדין בעניין זייצוב פתח את הפתח לסדרת תביעות בהן נאלצו בתי המשפט להתמודד עם הסוגיה המשלבת היבטים משפטיים בהיבטים פילוסופיים, חברתיים ודתיים. כך למשל, עמדו בפני בתי המשפט מקרים כגון ילוד שנולד עם תסמונת גנטית שהביאה לפטירתו, קטין שנולד עם קומה נמוכה אך ללא כל בעיה קוגניטיבית, ומספר מקרים של ילודים שנולדו עם חסר כף יד או חלק מהגפה. במקרים האחרונים נחלקו בתי המשפט בדעתם באשר לשאלה עקרונית האם חסר כף יד הינו מום המצדיק את הטענה "טוב מותי מחיי" אשר עומדת בבסיס תביעות ההולדה בעוולה והמאפשרת מתן פיצוי לקטין ולהוריו.
ביטול זכות הקטין לתבוע בעילה של הולדה בעוולה
פסק הדין האחרון של כב' השופט ריבלין, אשר ניתן ערב יציאתו לגמלאות, מהווה חידוש מהפכני ועקרוני בעניין תביעות ההולדה בעוולה , בכך שהוא מבטל את זכותם של קטינים בעלי מום, אשר באו לעולם עקב רשלנות במהלך ההיריון עימם, לתבוע פיצוי בעבור עצמם בעילה של הולדה בעוולה/החיים בעוולה , אך משאיר על-כנה את ההלכה המקנה זכות תביעה להורי הקטין, אשר נחשבים בהתאם להלכה החדשה ניזוקים ישירים וזכאים לפיצוי בגין נזקיהם הכרוכים בגידול ילד בעל מום.
מפסק הדין עולה כי קביעה עקרונית זו נבעה מהקושי לדון במסגרת המשפטית של דיני הנזיקין בשאלות הרות גורל וכבדות משקל, אשר לרב התשובות להן מצויות בעולם הערכי-תרבותי-מוסרי ודתי. דומה, כי לעולם המשפט היה קושי לתת מענה משפטי פורמאלי וחד ערכי בשאלה סבוכה זו של תביעות ילודים בגין עצם הולדתם בעוולה. עם זאת, ככל שהדבר נוגע לתביעת ההורים בעילה זו, נראה כי ניתן ביתר קלות להתייחס לנזקים התוצאתיים שנגרמו להם מעצם ההולדה של ילד עם מום, מבלי להידרש לדילמה הנוגעת לשאלת עדיפות אי הקיום על פני קיום חיים במום או בסבל.
יתרה מכך, גם בכל הנוגע לשאלת אופן חישוב הפיצוי הראוי בתביעות הולדה בעוולה, הרי שככל שהדבר נוגע לתביעת ההורים, אין לכאורה עוד צורך להתייחס במסגרת חישוב הפיצוי למבחן המשווה בין חיים במום לבין העדר חיים.
הפיצוי להורים – בגין הוצאות עודפות
מכאן, קביעת בית המשפט לפיה הפיצוי הראוי להורים הינו בגין ההוצאות העודפות שלהם לגידולו של הילד הנובעות ממוגבלותו, לרבות הוצאות רפואיות,שיקומיות, הוצאות סיעוד הוצאות דיור. לכל אלו יהיו זכאים ההורים עד לבגרותו של הקטין.
לאחר בגרותו של הקטין, יהיו זכאים ההורים בנוסף גם לפיצוי בגין תמיכתם בילדם הנכה, שהוא שוה ערך להוצאות המחיה / הקיום שלו, למשך כל תוחלת חייו. בהתאם לפסק הדין סכום זה יחושב בהתאם לשכר הממוצע במשק, אלא אם כן יוכח שהקטין יוכל להשתכר במומו סכום כשלהוא, ואזי יופחת סכום זה מחישוב הוצאות המחיה.
בנוסף, נקבע בפסק הדין כי ניתן יהיה לפסוק להורים פיצוי גבוה ומשמעותי בפריטי נזק לא ממונים כמו כאב וסבל, בגין הנזק הנפשי המתמשך והקשה להורים בעצם גידול הילוד במומו. כמו-כן נקבע כי במקרים מסוימים יהיו זכאים ההורים לפיצוי נוסף בגין עצם הפגיעה באוטונומיה שלהם, כמו למשל במקרה בו במהלך ההיריון הם לא יודעו על בדיקות שהיו עשויות לגלות את המום. רכיב פיצוי זה, אשר עד פסק הדין הנוכחי היה מוגבל למדי בהיקפו, ובערכים סטנדרטים למדי בפסיקה ,יוכל להיות מעתה בעל ערך משמעותי, ככל הנראה בהתאם לגובה הנכות וחומרת המום של הקטין במקרה הספציפי.
משמעות פסק הדין ומספר הרהורים
לכאורה, פסק הדין סוגר את הגולל על תביעות הולדה בעוולה של קטינים ועל ההתדיינות הבעייתית בשאלה הקשה האם טוב מותו של הקטין בעל המום מחייו. לכאורה, הקו מוסט כעת לתביעת ההורים ואל השאלה מהו הנזק כתוצאה מלידת ילד בעל מום ומאפשר מעתה פסיקה אחידה בנושא זה.
פסק הדין, אשר הסדיר באופן ברור את זכות התביעה בגין הולדה בעוולה, הותיר עדיין מספר שאלות בלתי פתורות, בעיקר במישור המשפטי. כך למשל, מה יהיה הדין לגבי תביעות תלויות ועומדות של קטינים.
כמו-כן, ולנוכח העובדה שתקופת ההתיישנות של תביעות הורים קצרה יותר משמעותית מזו שהייתה לגבי תביעות קטינים ( כעיקרון, 7 שנים לעומת 25 שנה) עולה השאלה מה הדין לגבי אותם מקרים בהם ניתן היה בעבר להגיש תביעה בשם הקטין, ואילו כיום, לאור השינוי בהלכה, נמצאים ההורים בפני שוקת שבורה, אם תקופת ההתיישנות להגשת התביעה שלהם התיישנה זה מכבר.
נציין כי בעייתיות זו לא נעלמה מעיני השופטים בפסק הדין, ואף הוצע פתרון (השופט רובינשטיין הציע לאפשר הגשת תביעות כאלו למשך שנה מיום מתן פסק הדין) אך לא נקבעה כל הוראת מעבר לעניין זה, והושארה דלת פתוחה להתמודד עם סוגיות אלו במסגרת המקרים הפרטניים.
כך או כך נראה כי בזמן הקרוב צפוי גל של תביעות בשל אי הבהירות בסוגיה זו.
בכל הנוגע לצורך בהוכחת רכיבי הקשר הסיבתי – דהיינו שאם היה מתגלה המום במהלך ההריון, ההורים היו פונים לוועדה להפסקת הריון וזו הייתה מאשרת את הפסקתו, דומה כי פסק הדין הקל עד מאוד את הצורך בהוכחת רכיב הקשר הסיבתי בקבעו חזקה (הניתנת לסתירה) לפיה בנסיבות שבהן ועדה הייתה מאשרת הפסקת הריון, חזקה שההורים אכן היו פונים לוועדה ומבקשים את הפסקת ההריון.
נראה כי בנושא זה עדיין צפיות התדיינויות רבות בנוגע לשאלה האם הייתה מתבצעת הפסקת הריון, ללא קשר הכרחי לחומרת המום ויהיה צורך להביא עדויות מומחים על כך.
בנוסף, המעבר מעילת תביעה של הקטין לעילת תביעה של ההורים בלבד, הצריך שינוי של החלת רכיבי הפיצוי השונים, בהתחשב בעובדה שההורים מפוצים על נזקם הם, כניזוקים ישירים , ביחס למצב הילד בגין מומו, ואותם רכיבי פיצוי אשר היו ספציפיים לתביעות הקטינים, ( כמו כאב וסבל ,של הקטין בגין מומו, קיצור תוחלת חיים של הקטין בגין מומו, הפסד השתכרות של הקטין ) כבר לא קיימים. סביר להניח שבמישור המעשי, מבחינת הסכומים שעשויים להיפסק מעתה להורים, לא יהיה הבדל משמעותי מהמצב הקודם, שכן פסק הדין ביסס ואף הרחיב מאוד את מעמדם של ההורים כבעלי זכות לפיצוי, גם מבחינת רכיבי הפיצוי והיקפו.
סיכומו של דבר
נראה כי לפנינו עוד דרך ארוכה ודיונים לא מעטים אשר עדיין יערבו שאלות מוסר ואתיקה בסוגיה זו של הולדת ילדים עם מומים, ובתי המשפט עוד יזקקו רבות לשאלות הטעונות הכרוכות בסוגיית ההולדה בעוולה, אלא אם כן תצא מידי בית המשפט הנחיה ברורה לגבי השלכת והפעלת הקביעות החדשות העולות מפסק הדין, על התביעות המובאות בפני בתי המשפט השונים.
——————————————————————————–
הכותבת היא עו"ד רונה נוימן ליטווק, מומחית בתביעות רשלנות רפואית, מייצגת נתבעים ומגשרת בתביעות רשלנות רפואית במסגרת משרד עוה"ד פריש, שפרבר. ריינהרץ ושות'